Przede wszystkim, krytycy orzeczenia Izby zdają się nie zauważać, że fundamentalne znaczenie dla ustalenia poziomu zależności ekonomicznej potencjalnego wykonawcy zamówienia in-house od swojego właściciela (zamawiającego) ma zagadnienie wykonywania przez tego pierwszego zadań powierzonych mu przez drugiego. I to w tym kontekście należy rozpatrywać pojęcie „przychodu” (a może „obrotu”?, bo takim pojęciem posługują się przecież przepisy unijne).
W ustawie Prawo zamówień publicznych ustawodawca nie odesłał wprost do pojęcia „przychodu” funkcjonującego na gruncie ustaw podatkowych (podobnie jak nie uczynił tego ustawodawca unijny). Swoją drogą nie odesłał również do żadnej innej ustawy, np. ustawy o rachunkowości, która również definiuje to pojęcie. Ustawodawca posłużył się na gruncie prawa zamówień publicznych autonomicznym pojęciem „przychodu”, co przecież nie jest czymś niespotykanym, jeśli weźmiemy pod uwagę chociażby definicję „obiektu budowlanego”. Krajowa Izba Odwoławcza musiała więc ustalić znaczenie autonomicznego pojęcia „przychodu” w prawie zamówień publicznych z uwzględnieniem specyfiki zamówień in house, która na gruncie prawa unijnego i w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest bardzo klarowna. Nie możemy bowiem zapominać, że to właśnie judykatura unijna zapoczątkował i stopniowo kształtowała instytucję zamówień in house.
Konstrukcja zamówień in house od samego początku opierała się na swobodzie organizatorskiej samorządu terytorialnego, której zasadniczym elementem jest możliwość wyboru sposobu realizacji usług komunalnych. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, istota zamówień in house sprowadza się do tego, że zamawiający ma możliwość realizacji zadań publicznych samodzielnie, za pomocą swoich służb oraz podmiotów, nad którymi zamawiający sprawuje kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i które są od niego zależne ekonomicznie, bez potrzeby zwracania się do podmiotów zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego. Jednak mechanizm zamówień in house zawsze zakładał, że wykonawca, któremu udziela się w ten sposób zamówienia, powinien być zdolny do jego realizacji samodzielnie i musi w tym kontekście dysponować odpowiednimi zasobami. Zamawiający mając tego świadomość (będąc przecież jego właścicielem) zleca temu podmiotowi wykonanie danego zamówienia. Musimy bowiem pamiętać, że na gruncie prawa unijnego zamówienia in house są wyłączone z reżimu udzielania zamówień publicznych, regulowanych dyrektywami. Zatem zasadniczo wykonawca nie przechodzi żadnej kwalifikacji podmiotowej, normalnie przewidzianej przepisami dotyczącymi udzielenia zamówienia. Zamawiający zleca wykonanie określonych zadań publicznych podmiotowi, który charakteryzuje się określoną zależnością (prawną i ekonomiczną) od zamawiającego oraz dysponuje potencjałem do jego wykonania.
Zamówienia in house w ogóle nie dotyczą możliwości powierzenia realizacji zadań publicznych podmiotowi, który nie ma odpowiedniego potencjału do wykonania takiego zadania i jest zmuszony podzlecić jego realizację innym podmiotom obecnym na rynku. Jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r. w sprawie C-553/15 Undis Servizi w przypadku zamówień in house można uznać, że zamawiający w rzeczywistości korzysta ze środków własnych oraz że podmiot, któremu udzielono zamówienia, stanowi niemalże część wewnętrznych służb tego zamawiającego. Chodzi bowiem o to, że jedynie w takim przypadku zamawiający rzeczywiście realizuje zamówienie wewnętrznie, co pozwala mu na wywieranie bezpośredniego wpływu i kontroli nad jego wykonaniem.
Wyklucza to zatem możliwość udzielenia zamówienia in house podmiotowi, który nie ma potencjału właściwego do jego realizacji i będzie zmuszony posiłkować się pomocą innych przedsiębiorców. Dopuszczenie takiego rozwiązania naruszałoby istotę zamówień in house, ponieważ w takiej sytuacji nie można przyjąć, że zamówienie zostanie zrealizowane za pomocą środków własnych zamawiającego, a podmioty, odrębne od podmiotu in house, w oczywisty sposób nie mogą być traktowane jako podmioty, które w zasadzie stanowią część wewnętrznych służb zmawiającego. Jeśli podmiot uznawany za in house nie ma zdolności do zrealizowania zamówienia, które ma zostać mu powierzone w takim trybie – nie powinien go w tym trybie uzyskać. Co ważne, zakaz wykorzystywania podwykonawców w tym przypadku jest przecież bezpośrednio wyrażony w art. 214 ust. 9 polskiej ustawy.
Ponadto, dopuszczenie do sytuacji, w której możliwym jest z jednej strony podzlecanie uzyskanych rzekomo w trybie in house zamówień, a z drugiej uznawanie, że taki model realizacji zadań odpowiada wymogowi wykonywania zadań powierzonych, w prosty sposób prowadzi do obejścia przepisów. Dzięki takiemu mechanizmowi można bowiem sztucznie niemalże dowolnie zwiększać owe „przychody” podmiotu in house. Przecież nie musi on w rzeczywistości realizować żadnych zadań samodzielnie, a mimo to wykazać rzekome spełnianie warunku dotyczącego wykonywania zadań powierzonych poprzez „przychody” uzyskiwane od zamawiającego, które to „przychody” są przecież następnie przekazywane w formie wynagrodzenia podwykonawcy (podwykonawcom).
Jeśli więc oceniamy normatywne przesłanki udzielenia zamówienia in house, uregulowane w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, bądź w art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE, to nie możemy odrywać tej analizy od opisanej powyżej istoty zamówień in house i wielokrotnie podnoszonej przez Trybunał skuteczności (effet utile) przyjmowanych przepisów.Rzeczywiście chodzi tutaj o ochronę konkurencji na rynku zamówień publicznych, wszak udzielanie zamówień in house w krajowym porządku prawnym odbywa się w trybie zamówień z wolnej ręki, w ramach którego konkurencji brak. Lecz właśnie dlatego badanie przesłanek pozwalających na udzielenie zamówienia in house powinno być bardzo precyzyjne i uwzględniać całą specyfikę tej konstrukcji. Czy Krajowa Izba Odwoławcza powinna była poszukiwać znaczenia pojęcia „przychodu” w całym systemie prawa krajowego? Odpowiedź na to pytanie mogłaby być twierdząca jedynie wtedy, gdyby Izba nie była w stanie ustalić znaczenia tego pojęcia na gruncie prawa zamówień publicznych, a następnie w obrębie gałęzi publicznego prawa gospodarczego. Niewątpliwe pomocne w tym zakresie okazuje się również ugruntowane już stanowisko Trybunały, na co słusznie zwrócono uwagę w wyroku.
Konsekwencją stanowiska o konieczności realizacji zamówienia in-house bezpośrednio przez podmiot je uzyskujący jest także ocena jego możliwości już na etapie udzielania zamówienia. Przywołany już zakaz podwykonawstwa wyrażony w art. 214 ust. 9 Prawa zamówień publicznych nie ogranicza się do fazy realizacji zamówienia, ale odnosi się również do sytuacji, w których już na etapie jego udzielania oczywistym jest, że podmiot in house nie jest i nie będzie w stanie zrealizować go samodzielnie. Inną sprawą jest oczywiście ocena takiego stanu rzeczy przez Izbę.
Niewątpliwie należy się za to zgodzić z Autorami opinii, że kwestia udzielania zamówień in house, w szczególności na tak konkurencyjnych rykach jak warszawski rynek usług dotyczących odbierania i transportu odpadów komunalnych, powinna być przedmiotem badania przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konkurentów. Trzeba bowiem pamiętać, że gminy mają w tym zakresie szczególny status przedsiębiorcy wynikający wprost z przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i odpowiednie powiązane z nim obowiązki, w tym zakaz nadużywania pozycji dominującej, którą niewątpliwie posiadają na rynku organizowania usług użyteczności publicznej.
Wbrew sugestii Autorów opinii, trudno mówić o jakimkolwiek zwycięstwie operatorów prywatnych nad MPO. Nie o to tu przecież chodzi. Istotne jest bowiem to, czy zadanie spoczywające na Mieście, które jest przecież finansowane z opłat wnoszonych przez jego mieszkańców, będzie rzeczywiście realizowane w sposób efektywny. Co ciekawe, Autorzy opinii w ogóle pominęli ten aspekt wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Warto przypomnieć, że zdaniem Izby, wyrażona w art. 17 Prawa zamówień publicznych zasada efektywności zdaje się nie wiązać zamawiającego zamierzającego udzielić zamówienia in house. Trudno się zgodzić z taką konkluzją płynącą z wyroku. Przecież nowowprowadzona zasada efektywności nie została wyłączona dla tego modelu realizacji zamówień i podobnie jak wszystkie pozostałe zasady obowiązuje zamawiających również w tym przypadku. O czyimkolwiek zwycięstwie będzie można mówić dopiero wówczas, gdy Miasto zorganizuje konkurencyjne postępowanie przetargowe. Co istotne, MPO może w nim przecież wystartować na takich samych zasadach jak pozostali uczestniczy i – być może – wygrać na zasadach uczciwej konkurencji.
Autor: dr hab. Paweł Nowicki, partner zarządzający w kancelarii Nowicki Piber Wandzel Radcowie Prawni Sp.p. członek Okręgowej Izby Radców Prawnych w Toruniu, profesor Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu w Katedrze Prawa Międzynarodowego i Europejskiego Wydziału Prawa i Administracji, członek Rady Zamówień Publicznych, Mediator Stały, Koncyliator Stały oraz Arbiter Stały Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, ekspert Komisji Europejskiej w zakresie zamówień publicznych – jako członek Grupy Ekspertów Zainteresowanych Stron ds. Zamówień Publicznych przy Komisji Europejskiej w latach 2013-2015 współpracował z Komisją w procesie tworzenia pakietu dyrektyw zamówieniowych z 2014 r. Współpracował również z Komitetem Regionów oraz Parlamentem Europejskim. W 2020 r. został konsultantem Banku Światowego w zakresie zrównoważonych zamówień publicznych. Jako ekspert współpracował z Ministerstwem Rozwoju w pracach nad nowym prawem zamówień publicznych.