Nowelizacja ustawy o radiofonii i telewizji zakłada, że koncesję na nadawanie mogą posiadać tylko takie media, w których udział właścicielski podmiotu spoza Europejskiego Obszaru Gospodarczego nie przekracza 49%. To uderza bezpośrednio w Discovery Group – amerykańską firmę będąca właścicielem TVN.
Już w sierpniu, kiedy sejm przyjął tzw. “Lex TVN” Discovery zapowiadało odpowiednie kroki prawne. Amerykańska spółka zarzucała Polsce naruszenie traktatu o stosunkach handlowych i gospodarczych między Rzecząpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki, który podpisano 21 marca 1990 roku. W ostatnim komunikacie Grupa Discovery ponownie zaznaczyła, że użyje wszystkich środków prawnych, by bronić swoich inwestycji.
Jak ten prawny spór Discovery Group z Polską w ramach traktatu może wyglądać? Przypominamy naszą sierpniową rozmowę z prof. SGH dr hab. adwokatem Marcinem Menkesem, of counsel’em w kancelarii Queritius.
Czy traktat z 21 marca 1990 roku o stosunkach handlowych i gospodarczych pomiędzy Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki tzw. Bilateral Investment Treaties rzeczywiście ma zastosowanie do sytuacji związanej z regulacją określaną jako „Lex TVN”?
Tak, ta umowa międzynarodowa może znaleźć zastosowanie w tej sytuacji. Warto przy tym zwrócić uwagę na korzenie i istotę tego traktatu. Umowa była negocjowana ze Stanami Zjednoczonymi jeszcze w okresie transformacji systemowej. USA obawiały się wówczas, że młode, jeszcze niewykształcone instytucje i mechanizmy rynkowe mogą niewystarczająco chronić amerykańskie inwestycje. Umowy tego rodzaju tj. BITy umożliwiają inwestorom z jednego kraju pozwanie drugiego państwa-strony, w sytuacji, gdy jego działania godzą w prawa chronione przez traktat. BITy mogą chronić inwestorów przed środkami ustawodawczymi, administracyjnymi a nawet orzeczeniami sądowymi, jeżeli godzą w prawa inwestora chronione na mocy traktatu. Przy okazji można odnotować, że Discovery jest spółką prawa amerykańskiego, ale inwestycja została przeprowadzona za pośrednictwem holenderskiej spółki-córki. Zatem pojawia się tu również możliwość zarzucenia polskiemu rządowi, że łamie podstawowe swobody prawa unijnego. Wracając jednak do BITu polsko-amerykańskiego, traktat wskazuje jakie podmioty są uprawnione do wystąpienia z roszczeniem. Zgodnie z definicją traktatową za inwestora amerykańskiego należy uznawać tę spółkę, która sprawuje kontrolę albo może wywierać istotny wpływ na działanie polskiego TVNu. W tym przypadku będzie to właśnie amerykańska spółka-matka tj. grupa Discovery. Od strony przedmiotowej, ponieważ to traktat z początku lat 90. gdy to USA były zazwyczaj po stronie eksportera kapitału i myślano przede wszystkim o amerykańskich interesach, zakres tego traktatu jest dość szeroki. Zakres ochrony obejmuje całą prowadzoną działalność inwestycyjną i działalność towarzyszącą, w tym właśnie koncesje. Co więcej, do traktatu dołączone jest osobne porozumienie w której Polska zobowiązała się do wyznaczenia specjalnego urzędnika wysokiego szczebla, który powinien pomagać amerykańskim przedsiębiorcom w kwestiach formalnych, tak aby mogli w pełni czerpać korzyści z traktatu. Arbitralne problemy z przedłużeniem obowiązującej koncesji nadawczej idealnie się w taki scenariusz wpisują.
Jakie zarzuty przeciwko Polsce mogą się pojawić w tej sprawie?
W związku z nową regulacją może dojść do pośredniego lub bezpośredniego wywłaszczenia. Zatem podstawowa norma, która zostanie naruszona to zakaz wywłaszczenia inwestycji albo w formie pośredniej czyli uniemożliwienie działalności albo bezpośredniej czyli zmuszenie inwestora do wyzbycia się części lub całej inwestycji. To jest podstawowy z materialnego punktu widzenia element wokół którego będzie zapewne budowane roszczenie. Działania rządu narażają nas jednak na jeszcze co najmniej dwa inne zarzuty. Drugi zarzut może dotyczyć naruszenia zakazu dyskryminacji. W świetle traktatu, inwestorzy z USA nie powinni być dyskryminowani zarówno względem inwestorów z państwa trzeciego jak i względem przedsiębiorców krajowych. Tutaj ustawodawca wprost przyznaje, że celem ustawy jest zróżnicowanie podmiotów spoza europejskiego obszaru gospodarczego i podmiotów krajowych. Trzeci zarzut może koncentrować się na sposobie procedowania ustawy. Można tu dowodzić naruszenia zasady standardu sprawiedliwego i równego traktowania. To trzy grupy potencjalnych najważniejszych zarzutów prawnomaterialnych, które można skonstruować na podstawie BIT.
Jak będzie wyglądać samo postępowanie? Jaki organ będzie rozpatrywał ten spór?
Jest kilka możliwości. Amerykanie, gdyby chcieli, mogą skierować tę sprawę do polskiego sądu. W nowszych traktatach BIT wyczerpanie krajowej ścieżki jest warunkiem wszczęcia postępowania arbitrażowego. W umowie z USA takiego obowiązku nie ma, zatem w zaistniałej sytuacji wybór tej ścieżki nie jest prawdopodobny. Decydując się na arbitraż spółka amerykańska ma trzy drogi: arbitraż ICSID na podstawie konwencji waszyngtońskiej – i to jest najbardziej prawdopodobna opcja, trybunał powołany zgodnie z zasadami UNCITRAL – mógłby to być na przykład trybunał w Hadze, jest też możliwość powołania arbitrażu ad hoc.
Ewentualne prawne konsekwencje tego postępowania dla Polski to tylko odszkodowanie?
Możemy sobie wyobrazić, że inwestor występuje o jakieś środki tymczasowe, czy wydanie nakazu sądowego czyli zmuszenia strony polskiej do podjęcia, czy zaniechania określonych działań. Niemniej, przeciętnie takie postępowania trwają około 4 lat. Jeśli w międzyczasie sprzedaż spółki zostanie wymuszona, czy przedsiębiorstwo upadnie, to inwestor nie będzie się domagać jego zwrotu a odszkodowania. Natomiast zastrzec należy, że odszkodowanie będzie należne, jeśli skutkiem bezprawnych działań strony polskiej będzie pozbawienie Discovery ekonomicznej wartości inwestycji. To, co się wydarzy w przypadku uchwalenia „Lex TVN” lub odmowy koncesji najpewniej spełnia wszystkie znamiona bezprawnego wywłaszczenia. Jeżeli jednak zmuszone do sprzedaży Discovery znajdzie kupca np. spółkę skarbu państwa który zaoferuje bardzo atrakcyjną cenę, to trybunał może dojść do wniosku, że Amerykanie nie ponieśli straty finansowej. Jest zatem możliwym takie przeprowadzenie wykupu, aby zrekompensować inwestorowi szkodę której mógłby dochodzić w arbitrażu inwestycyjnym.
Żadne środki zabezpieczające, tymczasowe w tym postępowaniu nie powstrzymają ewentualnego zmuszenia do wyzbycia się udziałów, czy też odebrania koncesji bez zmiany struktury właścicielskiej?
Zastosowaniem środków tymczasowych w postępowaniu arbitrażowym wymaga spełnienia szeregu warunków. Muszą być niezbędne, pilne, muszą chronić przed poniesieniem niepowetowanej straty. Zarazem jednak trybunał musi wyprzedzająco ocenić, czy interesy inwestora, których ochrony się domaga, faktycznie są uzasadnione w świetle traktatu. W tym przypadku byłaby to bardzo daleko posunięta interwencja, szczególnie gdyby miała dotyczyć stanowienia prawa. Zastosowanie środków tymczasowych, które uniemożliwiałyby przeprowadzenie „operacji Lex TVN” narażałoby trybunał na zarzut, że spór rozstrzygnął co do meritum już na początku postępowania. W praktyce jest mało prawdopodobne, aby jakikolwiek trybunał zastosował tak istotne zabezpieczenie.
Jaka może być linia obrony polskiego rządu w tym postępowaniu?
Zgodnie z traktatem, nie narusza on prawa polskiego rządu do stosowania środków, które są konieczne do utrzymania porządku publicznego czy ochrony bezpieczeństwa. Deklarowany cel „Lex TVN” to obrona bezpieczeństwa informacyjnego kraju przed podmiotami spoza Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Można by zatem usiłować przyjąć linię obrony ochrony bezpieczeństwa narodowego. To jednak utrudnią równoczesne oświadczenia wysokich urzędników, którzy przyznali, że wprawdzie mamy do czynienia z kryzysem relacji dwustronnych w kwestii TVN, ale w pozostałych obszarach, szczególnie bezpieczeństwa, współpraca strategiczna układa się idealnie.